以下是引用宁静志远在2006-8-4 18:21:06的发言:
首先,谢谢熙隆大人耐心的解释,由于我今天很忙,大概看了一下,写得非常好。准备补习一下,再来详细请教。
谢谢您解释古代的法和律的概念。其实二者的关系也就是我们现代概念上的的道德和法律的关系,研究二者关系的学问叫法理学,是一门高深的值得探讨的哲学。法与律的关系一直是古今中外哲学大家的研究课题。呵呵
关于您提到中国古代习惯法的方面,有些不敢苟同,我认为习惯法应属于民间法范畴,儒家的思想应该对其有影响,但并不是包括在习惯法范畴的。我认为,(可能概念有错误,还没来得及查)中国古代的习惯法应该是指一个群体范围内约定俗成的法,而并不是朝廷的律。比如说,村里的惯例或帮会里的帮规这样的,不知道准确不,有时间在讨论
我认为,您说的“三纲五常”的道德行为规范应该隶属于“法”的范畴的,因为法是律的理念和原则。这就使我产生了疑惑,脑子有些转不过弯来。如果三纲五常的确是道德规范,无疑应该属于法,那也就是说合法即合道德,而此道德恰恰是以“君为臣纲”为首,那岂不是君做什么都是合法的么?这样的话,为何还有暴君这个名词呢?
我如前一贴,再问您个问题,帝王看上了臣子的妻子,要求这个臣子把妻子献给他,臣子坚决不同意,帝王手拿弓箭把这个臣子射死,然后抢走了这个臣子的妻子。 在这个案例,这个臣子违反了君为臣纲,这个臣子的做法是对是错?这个君王的行为符合三纲的标准,还有您以前说的“溥天之下...”这个帝王做得对么?如果臣子按照三纲的道德标准,将妻子献出,能被人认为是道德楷模,为国家无私奉献么?
关于您说的法和律“二者的关系也就是我们现代概念上的的道德和法律的关系”这句话是概念完全混淆了的结论。古代的“法”并非现代概念上的道德。在古代中国,“法”最早称“刑”和“辟”,如“禹刑”、“汤刑”、“吕刑”、“刑书”、“刑鼎”等。春秋末期,“法”字才广泛使用,如李悝所作《法经》。“法”的古体字是(分上中下三部分,分别为人、一、正,这是比较早的一种,比象征兽的哪个“法”字要早使用)。“法”是能够主持公正,惩罚邪恶,把不正之事去掉。管子说:“法者,天下之仪也。所以决疑而明是非也”; (《管子.明法解》),法者,所以兴功惧暴也(《管子.七臣七主》)。
在中国历史上对“什么是法?”的研究上有不同的学说,例举几个:
1、 代天行罚说,即中国古代的神权法律思想。
2、 天理人情说,是儒家的理论,即认为法之本在于合乎天理、人情,而表现出来的就是“礼”。礼实际上就是一种习惯法,而且位于法之上,制定法是为了维护礼而存在的。
3、 立功废私说,法家的观点。认为法是一种公平尺度,出自官府和以成文的形式公之于众,并以刑、赏作为手段保证实现。
4、 道法自然说,为中国道家所提倡。崇尚自然法则,有些类似于西方自然法学家对法的理解和追求。他们认为治国应“惟道是从”,而道的本原是自然,只有顺应自然才符合道的精神。
而“律”是指中国历代以刑法为主体的法典。律原为竹管或金属管制作用以定音的器具,相传黄帝曾命令伶伦截竹为管,以定音调六律。律因此引申出规律、规则、规范的意义。商鞅改李悝的“六法”为“六律”。后在我国历史很长的一段时间把法称为“律”,各代皆以律作为法典的名称,如“秦律”、“汉律”、“唐律”、“大明律”、“大清律”等,明律是法的具体体现。这种改变主要在于强调定罪量刑的统一性和标准性。各代创立初始即定律颁行,以后一般不大修改,如有不符时世之处以其他法律形式如格、敕、例等调整,但始终为一代基本之制,为最权威、最稳定的法典。管子说:律者所以定分止争也《管子.七臣七主》)
还有一种观点认为,律指的是实然性的规范,重点在规则和条文;法是应然性的,重在理念和原则。并认为,中国近代以来,“引进西法,修改旧律,会同中西”重心在律,更注重实施的规则与技术。法学注重理论与原则方面的研究。
您说的“习惯法应属于民间法范畴”并不全然,只能说民间法中包含有习惯法,而并不是一切习惯法都归属于民间法范畴。习惯法与民间法的不同之处,主要有:
第一,它们的参照对象不同。习惯法参照的对象是制定法或者成文法,它强调的是习惯法在生成机制上与制定法或者成文法的不同,即习惯法是社会经验进化的产物(自生自发的秩序),而非依据特定的立法程序创制的结果(理性建构的秩序);民间法参照的对象是国家法或者官方法,它强调的是其在创制主体上与国家法或者官方法的不同,即民间法是民间的创造物,而非国家或者官僚统治机构的创造物。因此,与习惯法相类似的概念是“活法”、“行动中的法”、“惯例法”、“不成文法”等等,而与民间法相类似的概念则是非国家法、非官方法、非正式法律制度等等;
第二,民间法在外延上也远比习惯法广泛。由于民间社会的无限复杂性,民间法也就具有了极其多样的形态。从创制机制上看,它既包括民众在长期的生产、生活中逐渐形式的不成文法,如习惯法,又包括民间准官方组织及社会组织依据特定的立法程序所创制的成文法,如一些村落法、行会法、宗教法、社团法等等;从规范类型上看,民间法不但包括有习惯法,而且还包括有民族法、宗族法、帮会法、村落法、行会法、宗教法等等表现形式。 第三 ,在具体的形式特点上也有差别。民间法是被赋予了法律效用的一切社会规范,因而在实际保障上,民间法既有主要依靠物质强制手段来保证实施的部分,也有主要靠道德约束、自律手段来保证运行的部分;在确定性方面,民间法既有系统性高、规范性强、易于辨识的内容,也有系统性低、规范性差、不易辩识的内容;在适用范围方面,民间法既可能局限于特定的有限地域,又可能挣脱特定地域的限制在广泛的民众中间产生规范作用。与之 相比,习惯法则要简单一些,由于习惯法是纯粹自然生成的规范体系,因此,依靠心理强制手段保障实施,系统性低、规范性相对差、不易于辨识。而且,本人也并未说习惯法是朝廷的律,我已经指出,中国古代的法和律是有区别的,而法包括习惯法。
还有在下也并没说“‘三纲五常’的道德行为规范应该隶属于‘法’的范畴的,因为法是律的理念和原则”这样的话,请不要误会我的意思。我的意思是习惯法中包括有道德规范,习惯法最初根源于道德,纲常伦理道德也包括在习惯法之中。道德先于法律,而这个法律中包含习惯法。在人类社会发展史上,道德比法律悠久得多,法律来源于道德,自然法、习惯法,实际上就是按照社会公认的一定的道德准则来判断是非曲直。道德是法律的评价标准和推动力量;法律是传播道德、保障道德实施的有效手段。西汉武帝之后,儒学思想逐渐成为中国官方的正统思想。儒家所提倡的道德、礼法标准也就愈益发挥出自己的影响力,逐渐地成为社会主流的道德规范和行为规范。比如古代帮会里的帮规、行业里的行规等,里面也包含有伦理道德要求成员们遵守。我们熟悉的帮规有一条是“不许欺师灭祖”,这实际上也是一种道德,并且与封建统治阶级的理念“天地君亲师”五尊步调一致,而行规里也包含一个行业必须遵守的道德行为规范。我再举一个例子:南亚和西亚的跨界民族普什图人(亦称“帕坦人”,主要分布于阿富汗东部和巴基斯坦西部;少数分布于伊朗和印度)的“帕赫通瓦里”习惯法,里面就包括日常生活的行为规范和道德准则、包括日常生活的行为规范和道德准则、风俗习惯和民族心理。上述这些概念只能说有一定的联系,并不能说完全等同。因此你在文中推测我的意思说“三纲五常的确是道德规范,无疑应该属于法,那也就是说合法即合道德,而此道德恰恰是以“君为臣纲”为首,那岂不是君做什么都是合法的么?”显然是违反逻辑的。最后,又要来分析一下您多次生搬硬套的假设了。您说“帝王看上了臣子的妻子,要求这个臣子把妻子献给他,臣子坚决不同意,帝王手拿弓箭把这个臣子射死,然后抢走了这个臣子的妻子。 在这个案例,这个臣子违反了君为臣纲,这个臣子的做法是对是错?这个君王的行为符合三纲的标准,还有您以前说的“溥天之下...”这个帝王做得对么?如果臣子按照三纲的道德标准,将妻子献出,能被人认为是道德楷模,为国家无私奉献么?”从您举这个例子,我还是那句话,这是孤立、静止地分析问题(我都不好意思说了,自己也厌倦了)。三纲五常在古代用来规范和约束臣民这个不假,但同时君主也有一个“道”的评判标准,也叫王道。从上古时期起,就有“圣君”、“有道明君”、“昏君”、“暴君”等这些评判君主个人道德的标准。我在前面也谈过,君王也并不是事事都能按照自己的主观意志来任意行事的,如果一个君主是懂得为君之道的,是不会做出如此荒唐的举动的。唐太宗李世民写过一部《帝范》,论述为君之道,ersonName w:st="on" ProductID="包括">包括ersonName>君体、建亲、求贤、审官、纳谏、去谗、诫盈、崇检、赏罚等等。你所举的这个例子是“桀纣之君”的行为,在这个例子中,这个君王的行为不但违背了为君之道,而且某种程度上恰恰也违背了纲常伦理。ersonName w:st="on" ProductID="从">从ersonName>君为臣纲方面来说,君为臣纲在要求臣子绝对服ersonName w:st="on" ProductID="从">从ersonName>君主的同时,反过来君主也得作出表率,广施仁政,以德治国,而后臣子才能尽忠ersonName w:st="on" ProductID="于">于ersonName>君主,此即所谓君正臣贤。从五伦中的君臣有义方面来说,义者,道也。君义方能臣忠。这样才能达到“君义臣忠,父慈子孝、夫和妇顺、兄友弟恭”的王道社会。另外一点,这个臣子之妻既人妇,与臣子的伦理关系已确立,君王强夺使之伦理破坏,若臣子之妻服ersonName w:st="on" ProductID="从于">从于ersonName>君王,是为不贞,岂不也是败坏人伦?从而与伦理纲常相悖。拜托楼主以后少假设这些东拉西扯的问题,每件事情都要根据具体情况来作具体分析,而不能一概而论,我再说一遍,这不是一而二、二而一、非此即彼的问题。
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